豪珈律师倾力辩护，蒙冤企业家终被无罪释放

2015-05-25    上海豪珈律师事务所

因近十名学员上访、反映，上海培联企业管理顾问有限公司法定代表人庞某于2013年1月24日被公安机关以涉嫌诈骗而刑事拘留。庞某家属慕名来到上海豪珈律师事务所，委托豪珈律师担任庞某的辩护人。辩护人接受委托后第一时间来到看守所会见庞某，仔细了解案情。经辩护人核实下来的事实为庞某在培训活动中为部分学员代为申办职业证书，学员们在获取职业证书不久后又因故被主管部门注销，部分学员向庞某主张高额赔偿未果后向公安机关报案。庞某认为自己非常无辜，代办手续，代收费用，自己未有获利，证书被注销后，退还学员的手续费也是个人垫付的，怎么就成了诈骗呢？上述事实被确认后，辩护人认为庞某的行为并不构成诈骗。经过辩护人与公安机关多次沟通，公安机关逐渐接受了辩护人的观点。

但庞某并没有迎来期盼中的重获自由。相反，辩护人意外获悉公安机关迅速抽调力量转而对庞某与上海某进修学院合作办学的行为展开侦查工作，并以庞某的办学行为涉嫌非法经营向检察机关提请批捕。辩护人得知这一情况后，立即向该进修学院及相关业内人士了解情况。其实，联合办学、转换学分的模式在我国的教育培训行业非常普遍，一旦庞某与该进修学院的行为被认定为犯罪，那么上海乃至全国的大量教育培训机构的法定代表人和主要负责人都将面临被追究刑事责任，也就是说开展这类业务的社会力量将遭受一场毁灭性的打击。为此，辩护人立即收集了双方签订的《合作协议》、培联公司《商标注册证》、上海某进修学院《办学许可证》、中国涉外教育办公室出具的《证明》、美国某大学出具的《认可书》等等有关双方合作办学及有关资质证明的材料。短短几日内，辩护人查阅了数千页的材料，并数次前往看守所与庞某核实相关事实。通过大量的调查、了解和审查书面资料，辩护人得出了庞某的行为并未构成非法办学，即非法经营罪的结论。最终辩护人向检察机关出具了一份详尽的法律意见书，并将整理好的一组逻辑清晰能直接证明庞某不构成犯罪的证据一并提交给检察机关，检察机关研究后以庞某行为不构成犯罪为由作出《不批准逮捕决定书》（即“绝对不捕”），庞某于当日被无罪释放。

事件原委

上海培联企业管理顾问有限公司（以下简称“培联公司”）与上海市教委下属的上海某进修学院于2007年7月7日签署《关于联合开办国际工商管理（MBA/DBA）研究生课程班——合作协议》，约定：“上海某进修学院为主办单位，负责教学指导、教学监督、教学评估等系统服务，对教学过程进行组织实施和质量监控；培联公司为承办单位，负责制定合理的运作方案、各类联系工作等具体运作管理。”

在培训过程中，第6期研修班部分学员向班主任询问能否办理高级职称证书。班主任就问庞某，庞某出于帮朋友的心态，就找朋友梁某（据家属了解，其曾先后担任新疆驻沪办领导、丝绸之路大酒店总经理等职，退休后从事教育培训行业）帮忙看看能否办理。梁某告诉庞某说：“可以试试看，尽力而为，能办出来最好，如果办不出的话就退还所有费用”。庞某将梁某的答复全数传达给班主任，班主任再传达给学员，这些学员均表示同意。2011年11月左右，学员要求的高级职称证书办出来了，当时有两名学员上门领证，并在班主任电脑上登陆“湖南人力资源社会保障公共服务网”，班主任当着学员的面验证了证书的真实性，那时班主任和庞某都挺开心，觉得自己帮助了这些学员。

然而2012年3月左右，有学员反映证书在验证网站上已经查不到了，庞某立即答复学员：“如果证书有问题，费用将全额退还。”随后，庞某马上致电梁某了解情况，梁某经核实后回复：“有关政府部门合并，导致政策变化，这个证书现在确实查不到了。”同时，梁某也完全赞同庞某全额退费的方案。于是庞某授权班主任联系学员开始着手退费事宜。但谁料有些学员竟然坚持不肯接受退款，还提出要庞某支付荷兰商学院DBA博士的学费（约十几万元）或支付十几万，甚至高达五十万元的“赔偿款”，庞某当然不可能答应这些明显不合理的要求，于是这些“赔偿要求”没有得到满足的学员就恶人先告状地向公安机关举报了庞某。

法律分析——庞某的行为不构成诈骗罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”将上述诈骗罪的定义对照本案情况，庞某应部分学员要求代为办理高级职称证书，且代为收取认证费的行为完全合法，根本不构成诈骗罪。

1）从主观方面来看，诈骗罪在主观方面应表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的，但庞某并无意图通过办证这一行为而占有他人钱款的主观故意。班主任从一开始就向需要办证的学员明确表示：“我们尽力而为，如果办不出，则全额退款。”学员对办证行为可能产生的后果是明知的，也是同意的。双方意思表示一致，以口头约定的形式，形成了委托合同关系，随后的一系列行为亦均是在履行委托合同内容。

2）从客体来看，诈骗罪侵犯的是公私财物所有权，但庞某并未侵犯办证学员钱财的所有权。首先，庞某向办证学员收取的4800元认证费仅是代为收取，并未进入庞某个人的腰包，该认证费随即就被转交给梁某或梁某的公司（上海星寓教育信息咨询有限公司或上海羽彰科贸有限公司），由梁某代为办理后续认证工作，庞某客观上并未获利。其次，庞某自得知办出的证书在验证网站上查不到的时候，就开始着手退费一事。除举报学员以外，其他办证学员支付的所有认证费均已退还，而这几名举报学员，庞某也曾多次联系他们要求将代为收取的认证费退还给他们，但是他们坚持不肯接受退款，同时提出要十几万，甚至高达五十万元的“赔偿款”。

3）从客观方面来看，诈骗罪往往表现为使用虚构事实或隐瞒真相等欺诈方法骗取数额较大的公私财物，然而庞某从未实施任何欺诈行为，既未虚构事实，也未隐瞒真相。庞某向学员表述的事实都是真实的，同时庞某一直认为办出的证书是真的，而且办出的这些证书也确实是真实有效的。对此，班主任在警方处所作的笔录完全能证明，如有必要，绝大多数学员也都可以作证。不仅如此，国家人保部也曾授权国家科协（国家科委下属单位），国家科协再书面授权梁某的公司（上海星寓教育信息咨询有限公司或上海羽彰科贸有限公司）处理有关退还学员认证费用一事（梁某已将有关书面材料全部提供给公安机关）。虽然事后这些证书因体制原因而被注销，但不能因此而否认证书的真实性以及办证行为的合法性。而且庞某在协助办证及获得证书之时，并不知道也不可能知道这些证书事后会被注销，因此不能因为出现行为人意料之外的政策变化，而用事后的政策来溯及该政策之前的行为。如果这样就被定义为“犯罪”，那么社会规则的确定性将荡然无存，每个公民也将对自己的行为后果丧失最基本的预测能力，社会稳定和谐从何谈起？

因此，就以上事实而言，辩护人认为庞某的行为并不构成诈骗罪。

法律分析——庞某的行为不构成非法经营罪

庞某于2013年1月24日因涉嫌所谓诈骗被公安机关刑事拘留，显然公安机关也认为庞某的行为根本不构成诈骗罪, 故而公安机关于2013年2月22日向检察机关申请逮捕庞某时将涉嫌罪名突然变更为非法经营，这一变更使辩护人措手不及。但辩护人立即着手收集证据、分析、整理书面材料，并向检察机关提供了庞某行为不构成非法经营罪的书面意见及证据材料。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”将上述非法经营罪的定义对照本案情况，庞某的行为不构成非法经营罪。

1）从主观方面来看，非法经营罪应为故意犯罪，并且在主观上应具有谋取非法利润的目的。然而培联公司于2005年8月2日依法设立，法律所规定的设立及经营手续齐全，公司设立后依法纳税、按时年检、通过审计，所有经营行为均符合规定，并无触犯法律之行为。庞某作为培联公司的法定代表人，其设立公司之目的是希望通过自己和同事们的努力，在法律允许范围内实现其预期的经济效益及社会效益，从而实现个人价值，其从未妄图以非法手段来获得财富。

2）从客体来看，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证等正常的市场管理制度，但庞某及培联公司的行为并未违反有关法律法规、扰乱市场秩序。首先，涉案培训班的开办是合法的。上海某进修学院于2007年7月7日与培联公司签署《关于联合开办国际工商管理（MBA/DBA）研究生课程班——合作协议》约定：“上海某进修学院为主办单位，负责教学指导、教学监督、教学评估等系统服务，对教学过程进行组织实施和质量监控；培联公司为承办单位，负责制定合理的运作方案、各类联系工作等具体运作管理。”上海某进修学院是上海市教育科学研究院下属的高等教育机构，具有主办上述研究生课程班的资质。同时，我国有关主管部门亦允许学员通过学分转移、远程教育的方式获得美国某大学学位学历证书，并明确表示此教育模式可同时获得我国远程教育职业资质认定，因此，该培训班的开办完全符合法律规定。其次，培训班的经营过程是合法的。培联公司与上海某进修学院合作期间，每期学员只要认真参加培训课程、完成规定的学分并通过论文和答辩，就能顺利获得相应的学位学历证书。最后，庞某及培联公司在培训班开办过程中所作的协助、配合工作并未超出其经营范围，符合法律及有关行政法规的规定。既然庞某及培联公司的行为并未违反该罪名空白罪状中可能涉及的有关法律及行政法规，那么当然不可能构成非法经营罪。

3）从客观方面来看，刑法对于本罪在客观方面列举了未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。然而，庞某的行为中没有一项是符合上述罪状中所述的犯罪特征的。

首先，无论从培联公司与上海某进修学院签署的《合作协议》内容，还是从培联公司与上海某进修学院合作的实际操作来看，上海某进修学院与培联公司的关系都是委托关系。上海某进修学院将“国际工商管理（MBA/DBA）研究生课程班”开办的部分事务性工作委托给培联公司操作。具体表现为：培联公司对外开展与该培训班有关的各项工作时，均以上海某进修学院的名义进行，以及所有学员向上海某进修学院缴纳学费，上海某进修学院亦直接向学员开具培训费发票。既然庞某及培联公司为培训班提供的仅仅是事务性工作和联络工作，那么不可能超出其经营范围或涉及特许经营的范畴。更何况，培联公司是受上海某进修学院委托开展这些事务性工作的，倘若其中部分行为涉嫌犯罪，那么其行为后果也应当由上海某进修学院来承担。

其次，关于美国某大学的合法性问题，从家属提供的材料来看，美国某大学各项批准及认证手续均十分齐全，各类证书、证明更是数不胜数，如美国全国教育认证委员会颁发的《批准证书》、美国国际教育署评鉴委员会出具的《证明》，就连我国科管委涉外教育专业委员会和国家涉外教育网都联合为其出具《推荐书》，其合法性毋庸置疑。庞某及培联公司在与上海某进修学院合作期间已尽到必要的审查义务，若美国某大学的部分行为涉嫌违法，也不能将该行为后果强加于庞某及培联公司头上，因为庞某及培联公司根本不可能知道这些内幕，因此退一步讲，假设美国某大学的部分行为确涉嫌犯罪，也与培联公司无关，更与庞某无关。

《中华人民共和国刑法》第3条明确定义了罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪”。这是基于尊重人权的要求，也是为了保障公民的基本自由。法律必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果。怎么样会犯罪、犯什么罪、会如何处罚，这些都必须在事前明文规定，否则每个公民都将无所适从，社会稳定也将无从谈起。既然现行刑法并未将庞某的行为定义为犯罪，那么他就是无罪的。

案件结果及社会影响

庞某涉嫌非法营运一案的社会影响相当大，假如培联公司与上海某进修学院合作的行为涉嫌非法经营，那么上海某进修学院明知该行为涉嫌违法，还与培联公司合作，那么上海某进修学院就是故意犯罪，是培联公司非法经营的共犯。据家属了解，上海某进修学院除了与培联公司合作外，每年还有大量类似的合作项目在进行，涉及的公司有几十家，如果培联公司的行为是违法的，那么这几十家公司的行为也都是违法的。

另外，与培联公司与上海某进修学院合作模式类似的行为还有很多，比如：1、我国法律规定运输货车不能登记在个人名下，因此许多个人买了货车后，就与某运输公司签订合作协议，将货车登记在该运输公司名下，定期支付一定的管理费。相信只要随便查一下，就能发现许多运输公司都有此种情况；2、我国法律规定建筑工程项目必须由具有相应资质的企业承接，因此一些个人或没有资质的公司就挂靠在具有相应资质的企业名下，以该企业名义对外承接工程项目。在上海，有的具有一、二级资质的建筑工程公司名下可能挂靠了几十个、甚至上百个包工头或小企业；3、八、九十年代，我国不允许港澳台个人在内地开设公司，因此许多港澳台个人就用内地某个人的名义设立内资企业，企业设立的资金、企业经营、风险承担均由该港澳台个人负责承担，该内地个人仅仅是该内资企业形式的股东，在当时以此方式设立的公司有成千上万……上述这些情况都是由有资质单位或个人与没有资质的单位或个人相互合作的，如果培联公司与上海某进修学院的合作行为是违法的，那么上述行为也都是违法行为，有关的企业和个人都将被追究刑事责任。

本案从辩护人接受委托到庞某的释放，虽然只有短短的三十几天，但这期间的每一天辩护人都在与时间赛跑，不断地根据案情变化而调整辩护方案、出具法律意见、整理证据材料。经过辩护人的多次沟通以及丝丝入扣、有理有据的深入分析，检察机关最终采纳了辩护人的意见，认为庞某的行为不构成犯罪，公安机关收到检察机关《不批准逮捕决定书》当日就以“无犯罪事实”为由将庞某释放并撤销案件。一个被无辜诬陷的青年企业家最终获得了自由，辩护人用法律的武器及时有效地保护了当事人的合法权益，还当事人清白，本案最终圆满办结。